在美国，虽有极个别判例认为管理人不须承担个人责任，但有学者指出这并非任何现代法院所应持有的观点。各国破产立法对管理人职权范围的规定很不一致，但一般来讲，只要破产管理人有权控制债务人营业及财产，便可能被追究个人责任，否则可获得免责。例如，美国《联邦破产法》第13章程序中的管理人除了有限的调查权等权利外，对债务人的财产及营业不具有控制权，法院一般会以该管理人对债务人无信托义务为由，而不批准对管理人的追责诉讼。另据德国司法实践，临时破产管理人因有无交易权，被区分为“强势”（strong）与“弱势”（weak）两种，“弱势”临时管理人因无交易权，一般也不会被追责。在我国破产法中，除了重整程序中债务人自行管理情形外，管理人统一拥有对债务人营业及财产的控制权，其履职行为对利害关系人影响重大，但民事责任制度极不健全，不敷司法之适用。比较而言，英、美等国虽在制定法中对管理人民事责任少有规定，但长期的判例实践就此产生了大量的实体及程序规则，其中的经验和教训对我国破产法的完善和目前相关司法解释的制定工作有着重要的参考和启发意义。笔者不揣浅陋，尝试对此做一研究。
英美法关于破产管理人民事责任的类别及对我国立法规定之反思
违反民事义务产生民事责任。英美法系和大陆法系两大法系的破产法对破产管理人法定义务称谓不同，大陆法系一般称作忠实、勤勉（或注意）义务，而英美法系通常据信托理论视之为信托义务（fiduciary duty）。此种信托从性质上应属推定信托（constructive trust），该类信托不同于明示信托依赖当事人的意思而产生，乃是依据法律规定而产生。根据英美信托立法及判例，信托义务主要由忠实义务和注意义务组成。从忠实、勤勉义务或信托义务的内涵展开，在存在交易双方情形，其只能是对应一方而言，由管理人对双方主体均承担“忠实”或“注意”义务是违背法理的。但管理人因履职行为的复杂性，其对双方利益均有可能造成侵害并引致责任，因此管理人承担民事责任的原因可能并不限于违反法定信托义务一种。
国内有学者将破产管理人民事责任或赔偿责任概括定性为侵权责任。应当说，这一定性对管理人承担责任的多数情形具有解释力。例如，当因管理人过错导致可分配财产损失时，债权人等利害关系人可以侵权为由要求管理人承担责任；而当管理人因过错侵害了对其不承担任何忠实、勤勉义务或信托义务的主体的利益时，也可能被主张承担侵权责任。但尽管这两种责任可能被同列于侵权责任，其义务基础却截然不同。这说明，仅侵权责任定性本身不足以辨别管理人民事责任的具体差别。除此以外，管理人以自身名义签署合同并不为立法所禁止，其违反合同义务承担违约责任的可能性不能被排除。因此，将管理人民事责任不作区分一律定性为侵权责任似有进一步商榷余地。而在侵权责任可适用的范围内，管理人义务基础的不同将可能对其归责的实体和程序规则均产生影响，因此有必要从管理人义务角度对其责任做区别讨论。
在英美破产法理论中，尽管个别案例中也有债权人以侵权为由追究管理人责任的情形，但在广受认可的信托理念之下，判例普遍认为，管理人对债权人、债务人等特定范围主体负有信托义务，违反信托义务可能导致其承担民事责任。而同时，英美法系的管理人对其他主体非基于信托义务而承担民事责任的判例也较多见。我国于2001年出台《信托法》，对信托关系正式予以立法上确认。依据该法第二条，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。该法要求设立信托须采用书面形式，且书面文件应载明信托目的等事项。然而依据我国《企业破产法》，管理人由法院指定，其与债权人、债务人等之间并无此类文件，兼之我国并未引入推定信托制度，因此直接将管理人相关民事义务定性为信托义务缺乏法律依据。尽管如此，由于各国破产法精神及一般程序中管理人地位、基本职能以及因此导致的归责原理的一致性，英美以信托原理追究管理人民事责任的破产立法及判例实践仍具有很强的借鉴意义。即便破产立法不采信托义务概念，也不妨碍从这一视角去诠释管理人民事责任制度的各项实体及程序性要素，并作为立法完善的参考。鉴于此，下文从英美法视角的信托义务概念出发，结合我国管理人民事责任制度的完善，对管理人民事责任问题做系统性分析。
（一）基于信托义务和非信托义务的管理人民事责任
在英美破产法中，管理人通常被视为债务人、债权人等利害关系人的受托人，管理人违反信托义务须对这些主体承担民事责任。根据英国《破产法》第212条规定，法院可以经官方接管人、清算人、债权人或者责任分摊人的申请，检查管理人的行为，当发现管理人存在过错或违反信托时，责令其以补偿方式向公司分摊法院认为公正的金额。这一规定，将管理人民事责任对象限定为债务人。但根据英国判例法，管理人对有优先权债权人也负有信托义务，可能承担个人责任。在美国，经过长期的判例法实践，这种推定信托关系中的委托人的主体范围被大致确定，主要为债务人及债权人，特定情形下也包括股东等其他利害关系人。
对于非基于信托义务的第三人，英美判例法一般不支持管理人对其承担个人责任。按照一般理解，第三人是指管理人、债务人、债权人及债务人股东之外的破产程序牵涉的其他民事主体，如取回权人、抵消权人、职工（非指职工债权情形）等。在美国司法实践中，管理人不负信托义务往往被视为其向第三人免责的理由，这种免责先例源于 1891 年的McNulta v. Lochridge 一案。根据该案确立的“莫柯纳塔规则”（the McNulta Rule），针对接管人的诉讼只能针对接管人管理的财产，而不能针对接管人个人。1943 年，审理Ziegler v. Pitney 一案的法官将此原则类推适用于破产管理人。在之后的判例中，法院针对管理人对第三人的责任问题通常会区分两种情形处理：一是管理人超越职务权限的不当行为将导致个人责任，二是管理人在破产法院授予权限范围内的职务行为免于承担责任。由于存在前一种情形，管理人对第三人承担个人责任的可能性仍然存在。因此有学者指出，莫柯纳塔规则只是限制了管理人对第三人的个人责任，却未完全消除产生这种责任的可能。
在英国，管理人向第三人承担责任比较多见。例如，英国在 Lumley v. Gye 一案中确立了一项原则，当第三人导致合同一方违约造成对方当事人损失的，须承担侵权责任。据此，当管理人作为第三人造成债务人公司违反劳动合同时，其便存在向员工承担个人责任的可能。再如，英国的《1975 年性别歧视法》要求追究协助歧视者的个人责任，在司法实践中，当管理人作为债务人公司代理人做出存在性别歧视的决定时，其通常会被视为公司歧视员工行为的协助者，并因此承担个人责任。需要注意的是，管理人对第三人的责任问题有时涉及对其地位的界定。例如，根据英国立法，包括不公正解约、裁员等在内的劳动诉讼只会引致雇主责任，而管理人仅具有雇主（债务人企业）的代理人身份，因此不承担个人责任。
英美法以是否基于信托义务对管理人民事责任进行区分，具有重要的法律意义。其一，两种责任的责任对象及义务基础不同。其二，两种责任的法律依据不同。基于信托义务的管理人民事责任主要是基于实体意义上的破产法，而基于非信托义务的责任则一般规定在其他法律中，如前述英国《1975 年性别歧视法》。其三，两种责任的归责及免责条件不同。例如在美国法中，管理人对第三人的责任可以以其行为在职权范围内为由而获得免责，但这一免责规定不适用于信托责任情形。其四，追究两种民事责任的程序性规则可能不同。比如，后文将会论及，在追究基于信托义务的管理人民事责任时，法院有时须突破一般的司法权被动性原则，主动审查管理人的民事责任范围。
（二）我国《企业破产法》第 130 条关于管理人民事责任规定存在的问题
我国《企业破产法》第 130 条规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。从本文讨论的管理人民事责任角度来看，这一规定主要存在以下问题。
第一，管理人对债权人和债务人负有勤勉尽责和忠实义务，可比照英美法信托关系原理获得合理解释，但立法要求管理人须对此外的第三人勤勉尽责、忠实执行职务，正如前文所述，是与一般法理不合的。尤其是，当第三人是与债务人存在利益对立关系的主体时——如双方互为合同相对方或同时谋取特定利益，要求管理人对债务人和第三人同时承担勤勉、忠实义务，将严重违背法理。依据上述立法规定，管理人向第三人承担赔偿责任的前提条件就是其未能勤勉尽责、忠实执行职务，这将导致管理人对第三人的民事义务和民事责任发生错位，从而使立法在实践中无法执行。
第二，针对管理人给债权人、债务人造成损失情形，立法在管理人民事责任承担的实体规则和程序规则方面均不完善。就实体规则而言，该法规定的“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务”这一承担民事责任的条件，基本上重述了《企业破产法》第27条关于管理人职业道德的规定，实质上未能明确揭示管理人对债权人和债务人承担责任的过错标准或对过错问题予以适当处理。这必将导致管理人民事责任案件在司法审理上的不统一。就程序层面来说，以下诸问题尚属不明：单个无担保债权人能否以自身利益而非债权人整体利益受损为由提起诉讼？担保权人、股东是否具备追究管理人民事责任的资格？在单个无担保债权人以债权人整体利益受损为由提起诉讼时，法院能否对其诉求等事项主动干预？在管理人发生更换情形，新管理人有无资格追究原管理人的民事责任？这些问题都已经在英美司法实践中出现，在我国的司法实践中也必定会遇到，但上述关于管理人民事责任的我国相关立法对此均未涉及。
英美法基于信托义务的破产管理人民事责任实体要素及借鉴
在美国，要追究破产管理人违反信托义务的民事责任，原告须证明四点：管理人对原告的义务、管理人违反该义务、对原告的损害以及违反义务行为与损害后果之间的关联。其中，如何界定管理人违反信托义务是追究其民事责任的关键。下文结合英美判例法重点讨论管理人承担此类民事责任的核心实体要素，为完善我国立法关于管理人对债权人、债务人等主体之责任制度提供借鉴。
（一）过错
在追究管理人信托责任情形，过错是不可回避的实体要件。美国破产及信托立法都没有针对管理人信托义务作具体规定。这一问题主要被作为破产法中的一个政策选择问题，由破产法院通过判例来解决。但美国有多种破产程序，各程序中管理人的职权范围并不一致。目前，美国学界就管理人因何种过错承担责任存在很大分歧，并且就《联邦破产法》第11章程序中的管理人应否与第7章、第12章的管理人承担民事责任采用同样的过错标准，也存在不同认识。由于我国采取重整程序与破产清算程序并行的模式，对后一问题的讨论也值得关注。为论述方便，本文先从第7章管理人视角出发，分析管理人承担责任的过错形态，然后再单独讨论第7章与第11章管理人责任之间的关系。
除了极少数判例主张管理人不须承担民事责任外，就管理人违反信托义务承担民事责任的过错标准，在美国大致并行三种判例：一是认为管理人只能因为超出立法授权故意违法而承担责任，二是认为管理人只能因为严重过失（gross negligence）行为而承担责任；三是认为管理人即便只存在一般过失（mere negligence）也可能承担民事责任。第一种判例实际上源自对联邦最高法院1951 年Mosser v. Darrow.一案的误解，混淆了忠实义务与注意义务对过错的不同要求，并且从效果上，这种观点过分纵容管理人进而严重威胁利害关系人的利益，因此并不足取。而在严重过失标准和一般过失标准的取舍上，针对破产清算程序，美国破产法审查委员会（National Bankruptcy Review Commission）在其报告中推荐适用前者，认为只有严重过失标准方能在照顾管理人职务复杂性和保护债权人及其他利害关系人利益之间达到合理的平衡。根据该委员会所给定义，严重过失是指管理人对其信托义务疏忽大意（reckless indifference） 或者故意漠视（deliberate disregard）。Daniel B. Bogart 则认为，这一定义是一种无意义的同义反复，其科学性尚不及以往某些立法或判例对“严重过失”的界定。鉴于过失标准不易把握，也有学者建议采用“合理性标准”（reasonableness standard），认为只要根据具体情形管理人行为是合理的，其便不需要承担民事责任。
对于破产清算与重整中的管理人应否采用同样的注意义务标准，破产法审查委员会主张，鉴于职务内容有所不同，破产清算中的管理人所适用的过错标准不适用于重整中的管理人，后者的注意义务标准应等同于州法对公司董事及管理层的要求。批评者则指出，第一，各州立法不同，若依此规定将使得管理人注意义务的标准更加混乱；第二，按一般公司治理理论，非破产公司董事及管理层对债权人并不负有信托义务。据此，多有判例拒绝适用该委员会推荐的标准，并认为重整中的管理人适用该委员会为破产清算管理人推荐的严重过失标准就足够了。此外，也有学者赞同将破产清算管理人和重整管理人的注意义务区别对待，并进而认为重整中管理人的注意义务应等同于《标准商事企业法》（Model Business Corporation Act）赋予企业董事的注意义务。
在英国，管理人极易被起诉并承担民事责任。根据英国《破产法》第212条规定，如果管理人在行使职责中有任何过错行为或违反任何信托或其他义务，则法院可以经申请检查其行为，并责令其承担相应责任。在英国司法实践中，关于管理人是否违背注意义务，通常有两种判断方法。其一是主体标准，即要求管理人须以谨慎商人的注意标准行事。Gavin Lightman 法官指出，在管理人做出任何决策行为时，必须尽到注意及谨慎义务，标准相当于一个谨慎商人以自己的成本和风险处理自己的事务。其二是行为标准，即从管理人行为本身来判断该行为是否理性（rational）及合理（reasonable）。
可见，与美国不同，英国法院对管理人是否违反信托义务，主要不是从正面设定标准去判断过错，而是习惯于考察管理人的行为是否正确，惟其行为符合相应条件，便不必承担个人责任。另须注意的是，美国判例中频繁出现的以故意或严重过失作为管理人承担个人责任的过错标准所暴露出的对管理人的宽容，在英国的判例法中极少出现。与此相反，英国判例法中确立的谨慎商人的注意义务甚至要高于美国法官提出的一般过错标准，管理人稍一疏忽便可能卷入个人责任的漩涡，而这正解释了英国的管理人执业责任保险制度何以发达的真正原因。我国《企业破产法》所初步确立的管理人执业责任保险制度尚不完善，但长远来看，其对管理人向债权人、债务人等利害关系人承担个人责任过错标准的影响应予以充分考虑。一般认为，责任保险制度能够降低主体承担责任的过错标准。在责任保险制度下“，只要存在过错，哪怕是轻微的过失，法院亦可以判定行为人的责任”。为充分发挥执业责任保险制度分散风险的功能，并为最大限度保护债权人等利害关系人利益计，立法宜将一般过错作为管理人违反其注意义务的过错标准。而鉴于破产清算和重整中的管理人职能类似，并统一适用有关责任保险制度，立法不必对两种情形管理人承担民事责任设定不同过错标准。另从立法技术考虑，我国立法可一般性地规定管理人的抗辩事由：如果管理人能够证明其谨慎、勤勉地履行职责的，可以不承担民事责任。至于法定的其他具体免责事由，后文将专门讨论。
（二）责任范围
英美法中管理人基于非信托义务的民事责任因牵涉立法跨度较大，情况相对复杂；而其基于信托义务的民事责任追究，在判例中有以下几种常见情形：一是无担保债权人出于债权人整体利益提起的诉讼，二是有担保债权人出于自身利益提起的诉讼，三是债务人出于自身利益提起的诉讼。在英美法中，有担保债权人提起诉讼需证明管理人违反法定义务给自己造成的实际损失，法院依此确定管理人的责任范围。而无担保债权人所要追究的管理人责任范围通常不能仅限自身损失，须涵盖所有债权人的损失。
据英国《破产法》第212条，管理人承担民事责任的对象为债务人。在英国的 Re AMF International Ltd.一案中，关于清算人的责任范围存在不同看法。原告的代理人 Paul Girolami 主张，清算人依据《破产法》第212条向债务人承担的责任并非赔偿损失，而是向债务人返还其不当履职的涉案金额。但如果这样，清算人的责任范围要明显大于债务人所受到的损失，对清算人有失公正。Ferris J.法官则依职权，以假设在清算人不存在履职不当情形各债权人所能得到的金额，作为主要依据，确定了清算人民事责任范围，同时也驳回了清算人的代理人 Richard de Lacy 提出的申请人应承担损失证明责任的主张。这实质上是法院突破了原告的诉讼请求，动用职权审查确定了债务人的损失。
在无担保债权人以债权人整体利益出发起诉管理人情形，将管理人责任范围的证明责任完全赋予作为申请人的单个债权人是不妥的。原因在于，此种情形下管理人的责任涉及全部无担保债权人的利益，而单个债权人举证不力所可能损害的不仅是自身利益，还有债权人整体利益。因此，这种安排将使责任与利益不相符，违背责权利相统一的一般原则。鉴于此，立法应充分重视法院在破产案件审理中的监督管理职能，授权其对管理人民事责任范围主动进行审查，并据此作出裁判。
（三）管理人的免责
在美国判例法中，管理人因在立法授权范围内履行职务而豁免于个人责任的原则仅适用于对第三人责任的情形。在存在信托义务的关系中，根据英美司法实践，当存在下列情形时，管理人可以获得免责。
一是管理人合理的商业判断行为。管理人在破产程序中有时需要做出商业判断，只要在当时情形下管理人的判断是合理的，便没有理由让其为该商业判断产生的损失承担责任。有学者提出，适用商业判断规则对管理人实施免责的法院实际上混淆了一般企业法中的商业判断规则和信托法中的受托人自由处置权两个概念。实际上，受托人自由处置权的免责范围，通过“合理的商业判断”规则得到了适当的诠释。
二是管理人经法院许可的行为。不过在此情形下，债权人有权就法院批准事项提出反对意见。债权人未提出反对意见，事后便不能以此起诉管理人。但是管理人经法院许可而获得免责不是绝对的，有美国判例表明，即便管理人获得法院许可，也可能因为管理人向法院的虚假陈述或者管理人未给予利害关系人表示反对的机会，而被追究民事责任。在英国司法实践中，寻求法院的指示也可以作为管理人免责的事由。比如，依英国判例法，清算人发起的诉讼如果失败，则诉讼成本不能作为破产费用由破产财产支付，只能由自己承担。但如果事先能够就诉讼事项取得法院指示，则清算人不必承担此项成本。
三是如果管理人就其履职行为持续性地向利害关系人加以解释说明，给予后者充分的表达反对意见的机会，则管理人也可以获得免责。此外，在英国判例法中，管理人也可以寻求债权人等利害关系人的赔偿责任声明（indemnity），通过声明主体实际承担责任，而免除自身责任的承担。
结合我国破产法实践，有关立法可以将管理人合理的商业判断行为与经法院许可的行为作为管理人对债权人等特定主体的免责事由。但是，目前实践中管理人事无巨细地就破产事务征询法院意见的现象比较普遍，如果立法简单地将“经法院许可”作为管理人免责事由，有可能导致管理人据此逃避责任。鉴于此，经法院许可的行为应仅限于法定的管理人重大职务行为，而债权人及其代表机构应当可以在法院许可之前充分表达其针对相应职务行为的意见。
（四）管理人对其聘用人员的责任问题
我国《企业破产法》仅在第28条简单规定，管理人经法院许可可以聘用工作人员，却只字未提法院作出许可的裁量标准。澳大利亚的判例法明确指出，对于破产清算中需要自由裁量的事务，只能由清算人完成；只有在两种情况下，清算人方能聘用其他机构或人员，一是不需要自由裁量的日常性事务，二是清算人不具备相应的专业能力。这种规定既能够防止管理人不合理地转移其主要职责，也兼顾了某些情形下聘用其他人员的需要。结合我国现状，立法可以规定，符合下列条件之一的，法院可以批准管理人聘用相关工作人员：（1）对管理人专业能力没有特殊依赖的日常性事务；（2）管理人受专业资格或能力限制不能完成的事务。在前一条件下，受聘人员与管理人是否属同一专业并不重要，法院只须根据案件的工作量、管理人及受聘人员自身情况等因素，判断聘用的合理性。立法需要禁止的仅仅是管理人将对其专业能力有所依赖的事务交由受聘人员独立完成。
管理人对其聘用人员是否承担雇主责任，对管理人利益影响重大。我国现有司法解释确立了雇主责任制度，规定雇主应当对雇员的行为承担赔偿责任或者连带赔偿责任。但如果将这一规则适用于管理人聘用人员的情形，对管理人将极不公平。一方面，管理人聘用人员是经法院许可的行为；另一方面，受聘人员并非是为管理人私人利益服务，而是为债权人整体利益或者债务人利益服务，正鉴于此，现行立法允许受聘人员的报酬被作为破产费用从破产财产中优先支付。
英美法追究破产管理人民事责任的程序性规则及借鉴
破产法是涵盖实体和程序两种规则的法律部门。关于破产管理人民事责任的程序性规则，与其责任构成的实体要素同等重要。我国破产立法未对管理人承担民事责任的追究主体、管辖权、诉讼时效及责任效果等作出明确规定，降低了管理人民事责任制度的可操作性。因此，这方面的规则亟待完善。
（一）享有责任追究权的主体
前文述及，管理人民事责任的追究主体与管理人的法律义务有关，有权起诉管理人的主体是因管理人违反义务而受到侵害的主体或相关者。因此要确定基于违反信托义务而起诉管理人的主体，就需考察可能因管理人违反信托义务而受到侵害的主体范围。根据信托双重所有权原理及英美判例法关于管理人信托责任对象范围的发展，可以看到，无论是债权人、债务人还是股东，共性在于其均对全部或部分债务人财产或破产财产有一种所有权或者所有权的预期（债权人和股东的财产分配权可视为一种所有权预期）。如果相关主体不具有这种所有权或者对债务人财产的分配预期，便与管理人之间不存在推定信托关系，管理人对其可能承担的责任也就并非信托责任。不过，管理人信托义务实体意义上的对象与追究管理人责任的程序意义上的主体是两个概念，后者既可能是前者自身，也可能仅是在诉讼程序中能代表其利益的其他主体。下文对有权追究管理人信托责任的主体加以探讨。
1.债权人与担保人
依英美判例法，单个债权人通常不具有信托人地位，但这不影响其在程序法上作为原告起诉管理人。理论上，单个债权人起诉管理人可能出于两种利益诉求：一是债权人整体利益，二是原告自身利益。我国《企业破产法》第130条只简单规定，管理人违反其义务，给债权人造成损失的，依法承担赔偿责任。该规定未明确所谓“债权人”是债权人整体，还是单个债权人。英国《破产法》允许单个债权人起诉管理人追究其民事责任。根据英国判例法，无担保债权人发起的诉讼一般只能基于债权人整体或多数利益，因为管理人的信托义务是针对无担保债权人整体，而非针对某个个人。惟有有担保债权人或直接被管理人侵害其利益的无担保债权人可为自身利益起诉管理人。
结合我国破产法对管理人职权的规定，笔者认为，管理人侵害债权人利益的情形主要是侵害债权人整体利益，但也不排除在少数情形下管理人侵害普通债权人个人利益的可能——如实践中出现过管理人在分配财产时漏掉个别债权人的情形。法院在审查债权人起诉管理人案件时，应尤其注意分析后一情形下管理人职务行为与单个债权人利益损失之间是否有直接因果关系。如果不存在直接因果关系，法院应不予受理或者予以驳回。债权人整体利益受损不能成为单个债权人主张赔偿个人损失的理由。
按照一般担保法原理，债务人的保证人、为债务人提供物的担保的担保人，将因代偿债务而对债务人享有追索权。担保权人参与破产程序有两种情况：一是其履行担保义务后以追索权申报债权，此时担保权人的身份已经转化为债权人；二是尚未履行担保义务，以非债权人的身份参与破产程序。英美法中极少有判例谈及后一情形下担保权人是否与管理人存在推定信托关系。在破产程序中，管理人导致债务人财产或破产财产的损失引起的债权人分配额的降低，最终将增加担保权人的担保负担。债权人也可能因为其债务存在担保而怠于追究管理人责任，此时如果不赋予担保权人追究管理人民事责任的权利，可能造成纵容管理人的效果，也无法保障担保权人的利益。笔者认为，在假设公司正常经营情况下，实施担保权将导致担保权人对债务人的追索权，这种追索权可被视为一种对债务人财产所有权的预期，因此可认定担保权人与管理人之间存在信托关系，理应作为以违反信托义务为由追究管理人责任的适格主体。
2.债务人、股东及管理人
在债务人主体资格消灭以前，其为债务人财产或破产财产名义上的所有权人。但是，由于破产清算程序旨在消灭债务人的主体地位，债务人已无自身独立的利益可言，如果允许其提起损害赔偿之诉，在诉讼费作为破产费用支出的情况下，败诉的风险将终由所有债权人承担，这可能引发恶意诉讼。因此，在破产清算程序中债务人原则上不具有追究管理人民事责任的资格。但实践中存在破产财产出现升值并能够清偿全部债务的情况，惟此时宜肯定债务人自身的利益，允许其追究管理人的民事责任。在重整与和解程序中，因债务人有其独立利益，立法应赋予其为自身利益而起诉管理人的权利。需要注意的是，在重整程序中，如果债务人公司并未资不抵债，股东仍应当被视为利害关系主体，其应有权追究管理人个人责任。但考虑到其有可能滥用诉权，立法可以借鉴派生诉讼“竭尽内部救济”原理，要求其必须首先请求债务人起诉管理人。当债务人决定不起诉或者超期不做决定时，股东才能自己提起诉讼。在美国判例法中，也有以债务人股东身份起诉管理人的先例。
此外，在新管理人取代旧管理人的情况下，新任管理人作为债务人企业的代表，有权实现破产财产的最大化，也当然应有权追究前任管理人对债务人的责任从而增加破产财产。在英美法系，新任管理人通常有权追究前任管理人的民事责任。比如，英国《破产法》第212条就明确规定了新管理人的此种权利。在美国，新管理人也有权追究旧管理人的损害赔偿责任。我国立法应当追加确认这一管理人民事责任的追究主体。
（二）管辖权
英美破产法对追究管理人民事责任的司法管辖权均未作专门规定。在其司法实践中，如果第三人追究管理人的民事责任，一般并不受破产法的特殊限制，推定为根据其他相关立法确定管辖。但在利害关系人以违反信托义务为由追究管理人民事责任时，两国存在明显差异。根据英国《破产法》第212条，在破产程序中追究管理人违反信托义务的民事责任时，一般由债权人等主体向破产法院提起。而在美国司法实践中，利害关系人在破产法院以外的其他联邦法院或者州法院基于违反信托义务起诉管理人的案例屡见不鲜。究其原因，在美国，公司法、侵权法都属州法体系，信托法法规也散见于各州立法，因此破产程序中的利害关系人可以在破产法体系之外找到大量寻求救济的法律依据，并据此在相应法院提起诉讼。而英国破产法较好地协调了与其它立法之间的关系，立法者在立法之初就能够对管理人承担民事责任的程序做出统一规定。
美国在破产法院之外受理追究管理人民事责任的案件很多，而这些案件的审理对破产程序可能产生影响，因此在长期的判例法实践中，美国法院发展出一套处理破产法院和其他法院就审理管理人民事责任案件的规则：如果审理破产案件法院以外的其他法院追究管理人的民事责任，须事先征得破产法院的许可。由于这一规则最先是在 Barton v.Barbour 一案中确立的，因此也被称作巴顿规则（the Barton Doctrine）。美国法律界对该规则的原理或目标的解释并不一致，而且美国立法明确地对所谓巴顿规则作出了限制。28 U.S.C.§959(a)规定：“托管人、接管人或者任一财产之管理人——包括占有中的债务人，即便未经指定他的法院的许可，也可能因为执行与相应财产有关的商业活动中的行为或交易而被起诉。指定管理人的法院可以为了实现公正目的，而行使其衡平法上的权力，但不能剥夺诉讼当事人接受陪审团审理的权利。”该条规定的前一句似乎推翻了巴顿规则的要求，但后一句通过强调指定管理人的法院的衡平权力，又给巴顿规则的适用留下了余地。
可见，美国追究管理人民事责任的司法管辖权，不仅与联邦法和州法的分立体制有关，而且与区分普通法和衡平法的法律文化也不无关联。我国属单一制国家，并在法律文化上受大陆法系影响最大，因此不同于美国，立法有条件对追究管理人民事责任的管辖权作统一要求。此外，如果允许其他法院受理管理人民事责任案件，一方面不能集约地利用现有司法资源，另一方面也增加了管理人应诉的困难，可能影响破产程序顺利进行。为此，我国破产法可以统一规定，在人民法院受理破产申请后，利害关系人追究管理人民事责任的，只能向受理破产申请的人民法院提起。
需要注意的是，利害关系人追究管理人的民事责任，既可能是在破产案件审理过程中，也可能是在破产案件终结之后。在两种情形下，管理人个人责任的承担都有可能导致破产财产的增加并引发补充分配问题，而补充分配需要经破产法院的批准，因此在案件终结后仍由审理破产案件的法院行使管理人民事责任之诉讼的管辖权，更符合司法效率原则。根据美国《联邦破产法》第350条(b)的规定，破产案件可以因为管理破产财产等原因重新启动。据此，在破产案件终结后，并不能排除破产法院为追究管理人民事责任而重新启动破产程序的可能。
（三）起诉管理人的诉讼时效
英国的法律文化排斥对破产管理人“秋后算账”。该国破产管理工作组（Insolvency Regulation Working Party, IRWP）曾指出，管理机关不能重新启动单个破产案件，并且相关主体不应当依据破产程序的实际后果来追究管理人的注意义务。英国《破产法》第20条、第173条规定了管理人（包括管理程序中的管理人和清算程序中的清算人）职务解除的效力，即管理人自被解除职务开始，他将被免除他担任管理人的行为的所有责任，不过两个条款均将第212条规定的管理人责任追究程序设为例外。根据第212条规定，管理人违反信托义务时须承担责任，因此追究基于信托义务的管理人民事责任并不受上述免责条款的时限限制。而在追究第 212 条之外的责任时，法院有时为了规避上述免责规定，甚至会依申请作出延期解除管理人职务的安排。针对清算程序，英国有判例指出，依据《破产法》第212条发起的诉讼比照优先权诉讼确定时效期限。对管理人违反信托义务行为的诉讼时效起算时间乃是行为发生之时，而非破产程序开始之时。
在美国 In re J.F.D. Enterprises, Inc.一案中，Henry J. Boroff 法官也倾向于认为，在利害关系人追究管理人个人责任的情形，可适用侵权法对诉讼时效的规定。并且，由于被追究责任的管理人行为通常是持续性行为，因此应当适用“持续侵权规则”（continuing tort doctrine）或“持续违规规则”（continuing violation doctrine）计算起算点。综上所述，英国和美国对管理人民事责任之诉，均倾向于以行为发生时作为诉讼时效的起算点，而与破产程序的开始或终结的时间无关；同时比照类似诉讼来规定具体时效期限，并不受破产程序的特殊影响。我国《民法通则》第135条规定“：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”无论是第三人还是利害关系人，其追究管理人民事责任都是基于民事权利受到损害，考虑到法律体系的统一性，对管理人民事诉讼可以适用上述规定。
（四）管理人承担责任对任职资格的影响
管理人因违反非信托义务而承担个人责任，与其担任管理人的适格性并没有必然联系。但如果管理人承担责任是因为违反信托义务，其执业的资格和能力便很值得怀疑。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第 33条和第34条，当管理人履行职务中因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人。前文已述，管理人承担责任的对象并不限于债权人，还包括债务人、股东等主体，尤其是在重整程序中可能存在管理人只侵害债务人利益的情形。因此，“导致债权人利益受到损害”的规定并不能全面概括其违反信托义务的所有行为。一个值得讨论的问题是，如果在债权人会议申请或者法院考虑是否更换管理人时，追究管理人民事责任的诉讼尚未审结或者尚未开始，则法院应当如何处理？这一问题的实质是，如何解决立法对破产程序的效率要求和诉讼程序对当事人程序性权利保障之间的不协调。若严格按照上述规定，在判决确定管理人个人责任之前，即便管理人履职明显不当，也无法断定债权人利益是否受到损害，因此法院不能更换管理人。但是这样一来，无疑会延长不称职管理人的任职时间，给利害关系人造成更大损害。因此我国立法宜规定，只要法院认为管理人履行职务使得利害关系人有受到损害的可能，便可以批准或决定更换管理人，而不必以作出生效判决为必要条件。
（资料来源：转载自西部破产法研究中心；文章来源：《政治与法律》2010年第9期第10-23页；作者： 李江鸿 中国工商银行城市金融研究所）
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