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不良法律实务经验之结合强制执行看抵押物的考察重点

发布时间: 2017-05-15 14:12:19

抵押物作为贷款的担保措施之一,至关重要。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条:拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权,因拍卖而消灭,拍卖所得价款,应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权,但当事人另有约定的除外。如贷款有抵押物作为担保措施,则债权人有权就抵押物优先受偿。
        
除抵押物的位置、面积、产权情况、市场价值等因素外,关于房产抵押物的考察,结合法院执行实际,从强制执行阶段考虑,考察时容易被忽略却应重点注意的有以下几点:
        
出租情况
    
根据<最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释>第六十五条、六十六条关于抵押与租赁顺序的法律规定,一旦贷款逾期起诉进入强制执行阶段,如果抵押物在贷款抵押之前已出租,即使经过拍卖程序买受人购得该房产,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效,即在租赁合同有效期内,受让人也不能驱赶承租人。作为受让人,购买该抵押物时,租赁到期日及租金支付情况为必须考虑因素。因此在贷款前应查清楚抵押房产的租赁情况,如在贷款前该抵押房产已出租,需要借款人提供与承租人的租赁合同,确定租赁到期日及租金支付情况,以便之后更好的处理抵押物。
        
同时实践中还有一种情况,借款人将抵押房产在贷款之前已经与买受人签订合同卖出,买受人也实际占有了抵押房产,但借款人一直未配合办理过户,抵押房产仍在借款人名下,借款人拿着自己名下已经卖出的房产告知贷款人该房产只是出租出去仍在自己名下来做抵押登记,并办理了贷款,对此买受人并不知情。之后在执行阶段经法院取证证实该房产已卖出,对该抵押房产的执行,买受人提出执行异议,如异议成立,该抵押房产将无法执行。为防止这种情况的发生,在贷款之前除了对抵押物进行实地考察、询问外,让借款人提供租赁合同,将租赁合同与实地考察情况相结合,可以查证该房产到底是已卖出还是已租赁。
        
两套住房的抵押
     
虽然根据法律规定,目前被执行人唯一住房在以下情况可以进行拍卖:
        
1、对被执行人有抚养义务的人名下有其他能够维持生活的必需的居住房屋的;
        
2、执行依据生效后,为逃避债务,转让、转移自己名下的房产的;
        
3、申请执行人按照当地廉住房保障面积标准提供临时的周转房的,或者申请执行人同意按照当地房屋租赁市场平均的租金标准,从该房屋的变价款中扣除5至8年租金的。但如果借款人在贷款之时已有两套住房,为了防止抵押人在贷款期间执行依据生效之前将其中一套住房转让、转移只剩下唯一住房,也为避免执行唯一住房的繁琐程序,可在贷款时将借款人两套住房都办理抵押手续,这样一旦借款人逾期偿还,便可申请法院评估拍卖其中一套住房,而不会因为只抵押了一套住房出现唯一住房无法拍卖或者拍卖程序复杂的情况发生。但应注意,因为两套住房在执行阶段要留一套唯一住房给被执行人,即只能拍卖两套抵押住房的其中一套,所以即使抵押两套住房,对于抵押率,仍应按照一套住房的抵押率计算;同理,如果抵押一套住房、一套门头房,则只能按门头房的抵押率计算借款额度。
        
抵押人婚姻状况的考察
    
个别抵押人在贷款之前早已离婚,已将抵押房产分给前夫或前妻只是未办理过户,拿该房产在贷款人处办理了抵押登记并贷款。在查封或执行阶段其前夫或前妻提出异议称该房产在离婚时已经分割只是未办理过户,并提供民政部门登记的离婚协议,如异议成立,则该房产就无法拍卖。
        
为避免这种情况的发生,有以下做法:
        
一,抵押人的配偶也应签订担保合同。这样即使其前妻或者前夫提出执行异议,作为担保人,仍可拍卖其名下的房产。
        
二,在贷前让抵押人提供婚姻情况证明,如其已离婚,除了提供离婚证外,还应提供民政部门登记的离婚协议,查看财产分割情况。为防止个别抵押人在离婚之前复印结婚证伪造婚姻状况,如抵押人已婚,应查看其结婚证原件,因为如果婚姻状况为离婚,结婚证原件上会有作废章。
       
居住情况
      
如抵押房产有人居住,在执行阶段将该房产如果拍卖出去,涉及到该抵押房产的清理与交付,以便交付买受人处分。如果居住人不配合迁出,将给执行工作带来难度。很多情况下居住者年纪较大、身体状况较差且不配合,如果产生意外情况将难以交付,因此评估拍卖程序不得不中止。
        
所以在贷款前应了解抵押房产的居住情况,一般而言,考虑到居住人的身体状况,年轻人居住比老年人居住更容易迁出,少数人居住比多数人居住更容易迁出。
        
多抵少贷
        
很多时候例如抵押物评估100万,如根据50%的抵押率,贷款人放款50万,抵押50万。但需要注意,这50万只是本金,如果该房产有二押存在,因为只抵押了50万,执行阶段只能就本金50万元优先受偿而不包括利息。所以建议先授信,例如授信借款人60万额度,对应授信协议办理抵押,抵押60万,这样即使存在二押,就60万优先受偿也足以覆盖借款本息。
        
抵押物对贷款至关重要,做好抵押物的考察,贷款就有了很大的保障。对抵押物价值的粗略估算,可以按照以下公式:
        
抵押物现有市值,按照拍卖阶段两次均降价20%计算(具体降价要看抵押物的评估价值,我们在这里按照最高降价粗略估算),是否能够覆盖借款本息+案件受理费+财产保全费+执行费+评估费+律师代理费等费用。
      
法院视点
 
对抵押物申请强制执行中将会出现的问题的总结
 
一、申请法院强制执行时,被执行人下落不明时,如何进行?
        
在我司根据强制执行公证向法院申请强制执行时,我司会向法院提供一个被执行人的地址和联系方式,法院将按照此地址和联系方式向被执行人通过司法专邮的方式送达执行通知,即使该通知无法按照我司提供的地址得到送达,也视为送达,法院即可进行强制执行,并不需要进行公告,而不会存在相应的公告期。
        
二、双方在抵押合同中约定的抵押物价值条款是否可以作为双方处置的依据?
        
据《物权法》第195条和最高院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》,对抵押物的处置分两种:
        
(一)申请法院的强制执行,在法院查封、扣押后进行变价处理时,拍卖是其首选的方式,具体到拍卖程序主要为:
        
1、委托评估机构进行对抵押物的价值进行评估(注:评估机构的产生首先由当事人协议选择,协议不成的由人民法院随机确定,另外当事人双方及其他债权人申请不进行评估的,法院也应当准许。);
        
2、拍卖机构的选择:拍卖机构的产生首先由当事人协议选择,协议不成的由人民法院随机确定;
        
3、拍卖保留价的确定:由人民法院参照评估价确定;未评估的,参照市价确定,同时应征询有关当事人的意见(其中第一次拍卖时,不得低于评估价或者市价的百分之八十;如果出现流拍,再行拍卖时,可以酌情降低保留价,但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。);
        
4、发布拍卖公告:动产在拍卖7日前公告,拍卖不动产或其他财产权,在拍卖前15日前公告;
        
5、通知优先购买权人:于拍卖5日前通知;
        
6、第一次拍卖:当无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价,到场的申请执行人或者其他执行债人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的,应当将该财产交其抵债。
        
当申请人不同意时,实行第二次拍卖,第二次拍卖流拍的,按无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价的情况处理,即由到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的,将该财产交其抵债。当申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的,应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的,人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产,且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的,应当解除查封、冻结,将该财产退还被执行人,但对该财产可以采取其他执行措施的除外。
        
(二)变卖:对查封、扣押、冻结的财产,当事人双方以及有关权利人同意变卖的,也可以变卖。
        
当事人双方及有关权利人对变卖财产的价格有约定的,按照其约定价格变卖;无约定价格但有市价的,变卖价格不得低于市价;无市价但价值较大、价格不易确定的,应当委托评估机构进行评估,并按照评估价格进行变卖。按照评估价格变卖不成的,可以降低价格变卖,但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。因此,对抵押物的处置时选择变卖时,当事人在抵押合同中约定的抵押物的价值方为有效,但双方约定的价值不得低于抵押物的市价。
       
三、抵押物被法院查封,我司处理抵押物会出现的屏障在哪?
        
抵押物在被法院查封后,虽然我司享有抵押权,并就该抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿;但对抵押物的处分必须先经申请人和法院的同意并进行处分后方可得到优先受偿;若该申请人的债权得不到满足,不会同意处分该抵押物,法院同时也不能结案,申请人和法院都不同意处分抵押物,并且在法院查封状态下的抵押物,未得到法院同意的情况下相关的政府部门也不会同意处分,否则会承担一定的赔偿责任。故该抵押物一时无法得到处置,我司将会搭进很长的时间成本。
        
四、抵押后法院是否可以被法院查封
        
根据最高院《关于人民法院执行工作若干问题得规定(试行)》第40条:人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权的规定,法院可以对已经抵押的物品进行查封。并且在法院查封后,当事人实施的抵押行为将被认定为无效。
        
五、对抵押物流质处理的理解
        
《物权法》第一百八十六条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”也即是在抵押合同签订时,债务人与债权人不得在合同签订时直接约定当债务人无法偿还债权人的债权时,抵押财产直接归债权人所有;最高院发布《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的第十九条规定:“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价,到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的,应当将该财产交其抵债。”此条规定的意思是在抵押物无法得到拍卖的情况下,在法院的主持下对抵押物作价直接处理给债权人,这是在事后的一个万不得已的处理措施,且在法院的干预之下,二者之间并不存在着矛盾。
 
(资料来源:转载自涅槃网;原文出处/作者:未知)