摘自《金融不良资产管理处置典型案例解析》
债务承担情况下保证人能否免责
——中国长城资产管理公司南宁办事处与广西天元谷氨酸有限责任公司借款合同纠纷案
一、案例背景
1995年3月2日，广西谷氨酸（以下简称谷氨酸厂）与中国工商银行南宁市分行（以下简称南宁工行）签订了一份编号为950301001201《人民币资金借款合同》，约定由南宁工行提供借款金额500万元，借款期限自1995年3月2日至1999年8月30日。同日，南宁东升化学集团公司（东升集团）为该笔贷款提供了连带保证。借款合同签订后，南宁工行依约发放了贷款。贷款期满谷氨酸厂未能偿还借款本息。
1996年6月12日，原广西壮族自治区石油化学工业厅、广西壮族自治区经济贸易委员会联合下发了桂石化生字[1996]153号《关于广西谷氨酸厂建立现代企业制度试点方案的批复》，同意组建广西谷氨酸有限责任公司。1996年11月21日，龙岩公司向原南宁工行江南办出具了桂谷字[1996]2号《关于广西谷氨酸厂贷款债务由本公司承担的函告》（以下简称函告），内容为：“根据桂石化生字[1996]153号文批复，广西谷氨酸厂将改制为广西谷氨酸有限责任公司（母公司）。龙岩公司作为母公司下属一个子公司，经工商登记已成立，其具有独立法人地位。广西谷氨酸厂贷款债务由龙岩公司承担特此函告。”
1998年8月30日，南宁工行与龙岩公司、东升集团签订了展期协议，约定该笔贷款展期至2000年6月30日。
1998年10月27日，原中国人民银行广西壮族自治区分行下发了桂银复字[1998]第353号《关于中国工商银行广西区分行与南宁分行合并有关问题的批复》，同意中国工商银行广西分行与南宁分行合并，重新组建中国工商银行广西壮族自治区分行，并设立中国工商银行广西区分行营业部（以下简称工行营业部）。
2001年12月21日，龙岩公司与工行营业部签订四份《借款合同》，总金额为2560万元，用于借新还旧。东升集团为上述四笔贷款提供连带保证责任。上述四笔合同签订后，工行营业部于当日将2560万元贷款转入龙岩公司在该行开设的账户上，并与当日从该账户上将2560万元予以扣划，偿还龙岩公司“1999年度所借的八笔贷款”。
2001年7月4日，工行营业部与谷氨酸厂、蓝天研究院、绿茶药业签订了一份《债务承担保证合同》，由谷氨酸厂、蓝天研究院、绿茶药业对龙岩公司名下的贷款（11910万元及其利息）提供连带责任保证，保证期间为2年。2003年6月24日，工行营业部与谷氨酸厂、蓝天研究院、绿茶药业又签订了一份《保证合同》，谷氨酸厂、蓝天研究院、绿茶药业对龙岩公司的贷款（11870万元）提供共同连带责任保证，保证期间为2年。
从2000年12月14日至2003年7月9日，工行营业部对龙岩公司、东升集团、谷氨酸厂、蓝天研究院及绿茶药业均进行了催收。
2004年6月14日，工行营业部向广西省高级人民法院提起诉讼。
一审期间，中国工商银行将上述债权转让给中国长城资产管理公司南宁办事处（以下简称长城公司）。
二、本案焦点
本案涉及的焦点问题如下：
1、 债务承担与第三人代为履行的界定；
2、 改制是否成为债务承担所附的条件；
3、 债务承担下的保证责任问题。
三、法院判决
（一） 一审判决
一审法院经审理认为，1995年3月2日谷氨酸厂与原南宁工行签订的500万元借款合同，2001年12月21日龙岩公司与工行营业部签订的总额为2560万元的四份借款合同以及对应的保证合同，签约主体合格、内容合法、形式完备，均为合同双方的真实意思表示，没有违反国家法律、法规规定，且均已实际履行，故应确认为合法、有效合同。
关于谷氨酸厂1995年3月2日所街500万元的贷款是否应由龙岩公司承担责任的问题。一审法院认为，龙岩公司承诺还款是附条件的行为，事实上条件为成就，即企业改制并未成功，龙岩公司承诺还款，属于第三人代为履行债务的行为，债权人不能直接向龙岩公司请求履行合同义务。本案中没有证据证明债权人与谷氨酸厂、龙岩公司之间有债务转移协议的存在。因此，即便龙岩公司于1999年8月30日签订了《固定资产贷款期限展期通知书》，也不能成为其承担500万元借款的依据。
经审理查明，龙岩公司已偿还了2001年12月21日向工行营业部所借的2560万元的贷款。既然主债务已偿还，保证人的保证责任应予以免除。
一审判决，驳回工行营业部对龙岩公司的诉讼请求；驳回工行营业部对东升集团、谷氨酸厂、蓝天研究院及绿茶药业的诉讼请求。
长城公司不服一审判决向最高人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。
（二）二审判决
最高人民法院认为，1995年3月2日谷氨酸厂与原南宁工行签订的500万元借款合同，2001年12月21日龙岩公司与工行营业部签订的总额为2560万元的四份借款合同以及对应的保证合同，均为合同各方的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规规定，原审法院认定其合法有效正确。二审法院予以维持。
关于谷氨酸厂所街的500万元贷款是否应由龙岩公司承担的问题。从龙岩公司给南宁工行江南办的函告中，没有明确约定龙岩公司承担谷氨酸厂债务以改制为前提条件，该函是龙岩公司与债权人签订的债务承担即债务转移协议，在性质上属于免责的债务承担，并非第三人代为履行债务。1999年8月30日，龙岩公司与工行营业部签订的《贷款展期协议》及《固定资产贷款期限展期通知书》，足以表明龙岩公司成为债务主体的事实。
关于龙岩公司是否应偿还2560万元贷款问题。经二审法院审理查明，2001年12月20日，工行营业部将四份借款合同项下的2560万元贷给龙岩公司用于借新还旧，因而龙岩公司应向债权人偿还2560万元借款。
关于东升集团、谷氨酸厂、蓝天研究院及绿茶药业的保证责任问题。2001年12月21日龙岩公司与工行营业部签订的四份借款合同以及东升集团与该营业部签订的保证合同均为合法有效合同。谷氨酸厂、蓝天研究员、绿茶药业与工行营业部于2001年7月4日签订的《债务承担保证合同》，2003年6月24日签订的《保证合同》，自愿对龙岩公司名下的贷款1亿多元及利息承担连带保证责任。上述保证合同合法有效。
二审法院判决：（1）撤销一审判决；（2）龙岩公司偿还中国长城资产管理公司南宁办事处3060万元贷款及利息；（3）南化集团、谷氨酸厂、蓝天研究院及绿茶药业对上述欠款承担连带清偿责任。
四、案例评析
（一）债务承担与第三人代为履行的界定
债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转移给第三人承担的现象。债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担两种。免责的债务承担，是指第三人取代原债务人而承担全部债务，从而使原债务人脱离债务关系；并存的债务承担，是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与债务人共同承担债务，这种共同承担债务可能是按份的，也可能是连带的偿还责任，具体视合同约定。我国《民法通则》第91条、《合同法》第84条-86条均规定了债务承担的内容。
第三人代为履行债务，市值第三人与债权人、债务人之间未达成转让债务的协议，并成为合同当事人，只是自愿代替债务人履行债务。《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”
在司法实践中，如何判断债务承担与第三人代为履行债务，成为确定当事人权利义务关系的关键问题。应根据具体合同的约定，并结合其他相关证据综合加以判断。本案中，1996年11月21日，龙岩公司向原南宁工行出具的“函告”内容为：“根据桂化生字（1996）153号文批复，广西谷氨酸厂将改制为广西谷氨酸有限责任公司（母公司）。龙岩公司作为母公司下属一个子公司，金工商登记已成立，其具有独立法人地位。广西谷氨酸厂贷款债务由龙岩公司承担。特此函告”。该“函告”是龙岩公司向原债权人做出的承诺，即谷氨酸厂贷款债务由龙岩公司承担。从“函告”的内容看，龙岩公司向债权人做出承诺的意思表示非常明确。因此，二审法院认定为债务承担，非第三人代为履行。至于属于免责的债务承担还是并存的债务承担问题，从本案的证据看，1999年8月30日，谷氨酸厂所借工行营业部的贷款到期后，由龙岩公司与工行营业所签订了展期协议，此后，债权人就500万元的借款直接对龙岩公司进行催收，因此结合函告内容以及展期、催收的情况，综合认定该“函告”内容属于免责的债务承担。
（二）改制是否成为债务承担所附的条件
本案中，从“函告”的内容上看，前部分内容为叙述性陈述，广西谷氨酸厂将改制为广西谷氨酸有限责任公司（母公司），龙岩公司作为母公司下属一个子公司，经工商登记已成立，其具有独立法人地位。广西谷氨酸厂贷款债务由龙岩公司承担。上述函告中并没有明确将改制成功作为承债的前提条件。因此，二审法院纠正了一审法院认定的附条件承债的判决内容。
（三）债务承担下的保证责任问题
债务承担分为免责的债务承担与并存的债务承担。对免责的债务承担而言，实际上相当于债务转移。《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”因此，在免责的债务承担中，如果未取得保证人的书面同意，保证人免责。
对并存的债务承担而言，有按份的债务承担与连带的债务承担两种。在按份的债务承担中，相当于部分债务转移，保证人的责任应按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第29条的规定执行，在这种情况下，如果未征得保证人的书面同意，保证人仅对原债务人承担的部分债务承担保证责任；在连带债务承担中，相当于债务的加入，增加一个偿还债务的主体，原合同内容未作任何改变，从某种意义上讲，这将减轻保证人的负担，因此，保证人应当继续承担保证责任。
在本案中，由于龙岩公司在谷氨酸厂的500万元贷款到期后，与工行营业部于1999年8月30日签订了《贷款展期协议》，原保证人东升集团为该《贷款展期协议》继续提供担保。这一事实说明，原保证人对新的债务人继续提供担保。
五、本案价值
本案判决，为企业改制中经常遇到的改制失败后的后续问题的处理以及如何认定相关协议中当事人的权利义务问题，提供了有参考价值的判例；对债务承担与第三人代为履行的界定，提供了有意义的判例。
浙公网安备 33010202000630号 
